一、总体描述：马林诺夫斯基的法律观 什么是法律？对于这一定义学术界仍有争论。前西德法律人类学家绍特曾归纳出三种学术界的基本倾向：1、唯法主义者的定义，法律的存在必须以“有组织的法律制裁”即国家的存在为前提。2、功能的定义，即从社会规则与其他生活部门的功能关系来理解法律。3、不对法律下定义，认为这是件多余又有害的事，人们只需关心社会的秩序维持和冲突解决即可。 马林诺夫斯基的法律观是功能主义的。功能主义法律观不能简单地等同于描述法律的功能和作用，而是要深入到法律规范所存在的整个文化背景中，要在整个社会结构中找到法律的位置，我们必须对社会和文化有一个广泛地考察，在自然地理环境、人际交往因素、土地权力分配状况、经济发展水平等因素之下去理解当时当地的社会规范与法律，这样才可能得出正确理解了“他们的”法律的法律概念，而不是现代人思维体系中误读了的初民的法律；也只有对形态各异的“他们的”法律正确地加以理解，才可能正确地理解我们的法律，理解一般意义上法律的概念、范围和特征。 二、原始法律与秩序 在本书的第一部分中，马林诺夫斯基首先总结了历史上对原始人法律的研究成果，并对其进行分析，指出不足。长期以来，法学人类学的研究——以梅因爵士为典型——一直以一种臆想和推测为方式，认为原始人对法律是一种出于对惩罚的恐惧的盲目服从、讲究自我牺牲、无理性的态度；或者走向另一个极端：原始人被塑造成守法公民的模范、顺应自然本能，表现出共产主义的社会秩序。马林诺夫斯基对这两种倾向给予批评，认为。“原始人既不是极端的‘集体主义者’，也不是毫不妥协的‘个人主义者’——像普通人一样，他是二者的混合体。”而犯错的重要原因，是学者们只根据听调查对象“说了什么”，而不是“实际做了什么”，即没有采用“田野调查法”，因此得出错误的结论。 首先，原始社会不是共产主义制的。以对独木舟所有权的考察为例，他提出原始社会“有明确的产权与分工，他们之间的关系更像股份公司的股东们之间的关系。”其次，在交换的机制问题上，马林诺夫斯认为，“互惠”是最根本的原因，互惠行为（以鱼和蔬菜的交换为例）有固定交换对象，从而产生约束——“双向互惠原则为每一项规则都提供了约束力”“提供服务和负有交换责任的双方，每一方都密切注视着对方履行义务的程度和行为的公正性。” 互惠产生的约束，再加上交易中的礼仪、成员的社会抱负（如炫耀心理）等，就构成了对法律的强大保护力。随后，马林诺夫斯基又考察了宗教中的互惠：寡妇在葬礼上的哭泣是为获得夫家的满意；婚姻法中的互惠：女方的兄弟抚养子女，丈夫则抚养他的外甥们，等孩子长大成人后回报抚养者。这些都充分说明了，原始社会不是只有“刑法”，而是存在相当规模的“民法”，民法的约束力是奠基在义务的持久性上的。互惠、制度化的程度、公开性和抱负才是奠定原始法律约束机制的主要因素。 三、原始犯罪及其惩罚 在第二部分中，马林诺夫斯基主要考察了原始人在生活中与法律发生冲突时的解决方式和规则。但首先他试图纠正人们在研究此类问题上的态度取向。他指出，传统的人类学方法难以摆脱“简陋质朴的好奇心”，即注重发现原始社会戏剧性的、反常的现象，以它们为真相认识原始社会。对此，马林诺夫斯基自己则从“描述普遍的而非独特的现象，从遵从法律而非违反法律，从代表着原始居民社会生活的恒定现状和趋势而非偶然的奇闻轶事着手阐述。”在这一点上，后人评价马林诺夫斯基恢复了原始人的尊严和地位。 在接下来的论述中，马林诺夫斯基指出，原始社会对于违纪、犯罪现象的惩罚，并不是现代人想象中的刻板与严格，而是有很强的灵活性：“对犯罪据以惩罚的原则非常含混，执行惩罚的方式也是不确定的，更多的是为偶然性和个人情绪而非明确的制度机制所控制。” 换句话说，有很多人性的因素。 比如同族通婚问题，马林诺夫斯基发现，尽管同族通婚在原则上是绝对禁止的，但在实际中却仍然时有发生。而且只要不被公开反对、谴责，这种“犯罪”几乎可以不受到惩罚，反而可以得到家人的理解。对于这个问题的讨论，我联想到了制度化和非制度化因素的对抗和冲突问题。禁止同族通婚表面上是传统的、强制性制度，但该制度在具体实施过程中却要遭到非制度因素的抵制和灵活修改，从而产生出另一种实际解决问题的方法。这也从一方面证明了马林诺夫斯基功能主义法律观的观点，即从在具体环境中的实际功能、作用方式看待法律，而不能把它看做一个强制性的、一尘不变的事物。 那么，当犯罪行为超出可接受范围、必须对其实施惩罚的时候，原始人又是怎么做的呢？马林诺夫斯基指出，制裁的机制有二：巫术和自杀。但这些行为也并不是完全出自缺乏科学知识的愚昧：实际上，巫术并不是毫无根据的。例如，在马林诺夫斯基考察的原始社会中，一个人死后尸体会被挖出来查看，巫师根据尸体上的种种痕迹判断死亡原因。但问题是，这些痕迹往往不明显，或人们很难对属于那一种痕迹达成统一。因此在实际判断中，人们实际上是根据死者生前的品性、行为得出结论。它证明了原始人的法律制裁方式是根据习俗、规则而不全是迷信和无根据的禁忌。而这种由民俗民风发展出来的法律规则，渐渐发展为现在所称的“习惯法”：它被遵守，因为父亲祖先们是这样做的。这就是初民社会的社会制度，它有别于法律，但又是法律的基础。 四、研究方法的启示 在我看来，也许《原始社会的犯罪与习俗》中最能代表功能主义学派思维、对后人启发最大的，不是马林诺夫斯基所描述的原始社会状况，而是观察、搜集素材的方法——田野调查法。马林诺夫斯基之所以能发现其他人类学家不能发现的内容，根本在于他是从人们的行为，而不是语言观察社会；并且他采取了韦伯所说的“理解”的研究取向。“为什么人类学家只盯住问题的一个方面？为什么人类学家总是把严格但却是虚构的原始法律的信念当作全部真实呈现出来？因为这个信念代表了土著居民态度中的智识、公开性、完全习俗化的方面，一旦获得清晰的阐述，就能置身于明确的法律框架内。”“当土著人被问及在这样那样的情况下，他将会做点什么吗？他回答说他应当做……但在现实生活中，他的行为依据的是他的情感、嗜好、偏见、自我放纵……即使那样，尽管他这样做了，他却常常不愿承认他的行为低于法律的标准。” 在实际的社会调查中，我们时常出现这样的错误，即只听人们所说而不看实际所做。这种错误使我们一方面难以对一些实际现象做出合理解释、进而将他们通通看做“反常”现象；另一方面我们难以发现一项事物在特定文化、社会中的真正功能，从而产生误读。“大胆假设，小心求证”，这是马林诺夫斯基的结语：一句我们非常熟悉、却又经常忘记的话。